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ACOSO A LA EXPAREJA

Hace más de un año que hablamos en este blog sobre el “novedoso” delito de stalking o acoso. Una figura delictiva que se encuentra dentro de nuestro ordenamiento jurídico a raíz de la reforma de 2015 y, sobre la que existe todavía una escasa jurisprudencia.

Pues bien, hoy, quiero hacer referencia a la reciente sentencia de 12 de julio de 2017 dictada por el Tribunal Supremo. Una resolución en la que el Alto Tribunal desestima el recurso de casación presentado por un individuo que había sido condenado a un año de prisión en calidad de autor de un delito de acoso a su expareja sentimental.

El recurrente en casación alegó entre los motivos del recurso, la existencia de una aplicación incorrecta del delito de acoso del art. 172 ter 1º y 2º del Código Penal, en la medida en que aunque el condenado reconoció que intentó comunicarse con su antigua pareja sentimental, no se habia podido podido probar que esa actividad haya sido lo suficientemente intensa como para provocar una grave alteración en el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima.

Un motivo de recurso desestimado por el Tribunal Supremo, ya que teniendo en consideración que nos encontramos ante un delito de resultado -alteración de la vida cotidiana-; el hecho de haberse probado determinadas conductas se ha de considerar que ocasionó ese resultado requerido por el delito. Concretamente las conductas o hechos probados a los que se refiere el Tribunal son los siguientes:

  • La existencia de una conducta insistente y reiterada, es decir, una serie de actos continuos y repetitivos en el tiempo (secuencia de llamadas telefónicas el 22 de marzo).
  • Reiteración de llamadas telefónicas el día 23 de marzo en diferentes espacios temporales (cuando la víctima se encontraba con unos amigos en un pub, mientras la víctima se encontraba en casa de unos amigos, así como otras cuarenta llamadas telefónicas ese mismo día).

Y más concretamente, dice el Tribunal Supremo que <<De esta situación, se deriva o fluye normalmente la consecuencia de una grave alteración de la vida cotidiana que excede de la mera molestia>>.

Mientras que añade también que <<No se está ante una mera molestia o incomodidad que, por emplear los términos de la STS 324/2017 ya citada, quedaría fuera de los “linderos de la tipicidad”, por el contrario, se está ante un delito de acoso del art. 172 ter CP que se cuestiona por el recurrente, por la capacidad de generar temor condicionando la vida de la víctima como lo acredita la orden de alejamiento citada, con aplicación del tipo agravado del párrafo 2º de dicho artículo>>.

Un saludo y hasta la próxima.

Alejandro Seoane Pedreira

Abogado (I.C.A Ferrol).

 

DELITO DE FALSEDAD DE CUENTAS SOCIETARIAS

El delito de falsedad de cuentas, se trata de un delito económico, societario y de carácter doloso. Una figura delictiva prevista en nuestro Código Penal, concretamente en el artículo 290, que establece que:

Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.

Si llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior.

Por tanto, como ya hemos adelantado y como ha declarado de forma reiterada nuestra jurisprudencia, nos encontramos ante un delito de carácter doloso. Un dolo que ha de ser directo, es decir, la acción u omisión del administrador ha de tener la finalidad “falsear las cuentas para causar un perjuicio económico” y ésta debe ser querida por aquel. Es por ello por lo que no bastaría con que el sujeto activo acepte como consecuencia de su conducta el hecho de que se ocasione un perjuicio económico (dolo eventual).

El Tribunal Supremo en sentencia de 17 de marzo de 2016 (f.j 3º), expone lo siguiente:

Y en cuanto al núcleo de la conducta típica, dice la sentencia 655/2010 , “falsear” en el sentido del art. 290, es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. Hay que tener en cuenta que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante leal ( art. 127.1 LSA y 61 LSRL ), lo que, implícitamente, y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad.

En definitiva, hay que probar la “finalidad de perjudicar” no sólo desde un punto de vista formal (idóneo) sino también desde un punto de vista material. Y prueba de ello, por ejemplo, puede ser el hecho de haber presentado esas cuentas “irreales” ante el Registro Mercantil, ya que es en ese momento en donde éstas afectan al tráfico jurídico mercantil, así como a los intereses de las sociedades, socios o terceros.

Un saludo y hasta la próxima.

Alejandro Seoane Pedreira

Abogado (I.C.A Ferrol).

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

En los últimos años, hemos estado hablando de una responsabilidad penal no sólo de las personas físicas sino también de las personas jurídicas. Y es aquí, en este post, en relación con esta responsabilidad donde quiero hacer referencia a un artículo publicado por la abogada Laura Casal Fernández.

El artículo en cuestión, trata de analizar la responsabilidad penal de las personas jurídicas cuando sus dirigentes y subordinados cometen los delitos en su modalidad imprudente. El análisis realizado por la autora, es el siguiente:

En la actualidad, el debate sobre la inaplicación del aforismo latino “societas delinquere non potest” está superado y disponemos ya de numerosas monografías, artículos, estudios y reflexiones que nos orientan en la correcta interpretación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Sin embargo, en algunas cuestiones se plantean dudas razonables derivadas de la vertiente subjetiva del tipo penal referida en el artículo 5 del Código Penal (CP en adelante):“no hay pena sin dolo o imprudencia”. La persona jurídica responderá de manera dolosa o imprudente según el conocimiento -dolo- o la falta de diligencia debida –imprudencia- imputable al autor material del tipo delictivo, debiéndose analizar, por tanto, en términos de ilícito, y no de culpabilidad, el hecho cometido por la persona física en cuestión.

Para examinar si cabe la modalidad de imprudencia en el marco de la responsabilidad penal de las personas jurídicas es preciso acudir a la Parte Especial del CP, atendiendo al sistema de numerus clausus de delitos circunscritos a su responsabilidad penal, dado que en el artículo 31 bis no se contempla la conducta concreta de la persona física. La inmensa mayoría de los tipos delictivos para los que está prevista tal responsabilidad son eminentemente dolosos, sin perjuicio de que un número reducido de ellos sí pueden cometerse de manera imprudente.

La Fiscalía General del Estado en la tan recurrida Circular 1/2016 concluye que son “cuatro (las) conductas imprudentes cometidas por personas físicas en las circunstancias del art. 31 bis susceptibles de generar un reproche penal a la persona jurídica”. A saber: las insolvencias punibles, los recursos naturales y el medio ambiente, el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Resulta cuanto menos llamativo que la Fiscalía olvide o decida conscientemente no incluir en esa escueta lista otros tres delitos susceptibles de ser cometidos en su modalidad imprudente por las personas físicas con resultado de responsabilidad penal para las personas jurídicas:

  • El primero de ellos es el siempre olvidado delito de contrabando, para el que en el artículo 2.5 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, se prevé expresamente dicha posibilidad: “las anteriores conductas serán igualmente punibles cuando se cometan por imprudencia grave”.
  • En segundo término, es criterio de la Fiscalía rechazar la punición imprudente de las personas jurídicas por el delito contra la salud pública, en su interpretación de la mens legislatoris, al entender ésta que el legislador no tuvo la voluntad de hacerla extensiva a tales personas, y ello a pesar de contemplarse la imprudencia grave por el delito contra la salud pública en el artículo inmediatamente siguiente al que atribuye a las personas jurídicas responsabilidad penal por esos hechos. La redacción dada por el legislador al artículo 367 del CP: “si los hechos previstos en todos los artículos anteriores fueran realizados por imprudencia grave, se impondrán, respectivamente, las penas inferiores en grado”, se refiere claramente a los hechos contemplados también en el artículo 366 del CP: “cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en los artículos anteriores de este Capítulo […]”. En consecuencia, no puedo más que discrepar en la interpretación de la Fiscalía, pues si bien a pesar de que en este caso el legislador no emplee la expresión “hechos previstos en este capítulo”, utilizada para los delitos medioambientales, ello se debe a que dentro del Capítulo III del Título XVII del CP también se encuentran regulados los delitos de tráfico de drogas y éstos no admiten su comisión imprudente. En este mismo sentido se manifestó el Fiscal del Grupo de Delitos Económicos de la F.P. de La Coruña, D. Juan Antonio Frago Amada al indicar que “estamos ante la utilización de expresiones absolutamente análogas pero sin divergencia de contenido real”.
  • En último lugar, derivado de un más que probable lapsus del legislador, cabe defender la posibilidad de generar un reproche penal a las personas jurídicas por el delito de daños informáticos cometido de forma imprudente por las personas físicas de las cuales tenga el deber legal de responder. Este delito se sitúa dentro del Capítulo IX de los daños (Título XI del CP) y habida cuenta de que la modalidad imprudente del delito de daños se regula de manera genérica para todos los hechos típicos contemplados en ese capítulo en el artículo 367 del CP: “los daños causados por imprudencia grave en cuantía superior a 80.000 euros, serán castigados con la pena de multa de tres a nueve meses, atendiendo a la importancia de los mismos”, debemos considerar que no hay óbice alguno que impida hacer extensible dicha imprudencia a los delitos de daños informáticos de los que tenga que responder una persona jurídica en virtud del artículo 31 bis del CP.

Se desprende por tanto que cualquier persona jurídica será susceptible de responder, en la praxis, por hasta siete delitos (en virtud de conductas atribuibles a sus altos directivos, administradores, empleados y demás personas vinculadas) cometidos en su modalidad de imprudencia grave: insolvencias punibles (artículo 259.3 del CP), daños informáticos (artículo 267 del CP), blanqueo de capitales (artículo 301.3 del CP), recursos naturales y medio ambiente (artículo 331 del CP), salud pública (artículo 367 del CP), financiación del terrorismo (artículo 576.4 del CP) y contrabando (artículo 2.5 de la LO 12/1995). Contemplar esta posibilidad a la hora de analizar las empresas y confeccionar su mapa de riesgos, resulta imprescindible al ser éste un componente que incide directamente en la probabilidad e impacto de los mismos en cualquier organización. Sólo así podrán implementarse planes de prevención de delitos eficaces e idóneos para eximir a la persona jurídica de futuras responsabilidades penales.

Laura Casal Fernández

Comparto con vosotros este análisis, ya que me resulta muy interesante para todos aquellos profesionales que nos dedicamos al Derecho Penal y así como el mundo del Compliance.

Un saludo y hasta la próxima.

Alejandro Seoane Pedreira

Abogado (I.C.A Ferrol).

CLÁUSULA ESTATUTARIA DE REMUNERACIÓN DEL ADMINISTRADOR DE UNA SOCIEDAD

El pasado 21 de julio de 2016, la DGRN ha publicado una resolución por la que se estima el recurso presentando por un Notario, frente a la negativa de inscribir el Registrador Mercantil la siguiente cláusula estatutaria:

 «El cargo de administrador será gratuito, a excepción del desempeño por el Consejero Delegado don C. B. H., el cual desempeñará funciones de dirección efectiva de la sociedad, que será remunerado, mediante la formalización de un contrato de trabajo y causando alta en la Seguridad Social. El importe de dicha retribución se acordará anualmente en Junta General Ordinaria de Socios».

El Registrador alegó que debía determinarse un sistema de retribución del Consejo Delegado de conformidad con el art. 217 de la Ley de Sociedades de capital.

Resuelve la DGRN estableciendo:

<<De las anteriores consideraciones se desprende que debe admitirse una cláusula estatutaria que, a la vez que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador –con la consecuencia de que no perciba retribución alguna por sus servicios como tal– añada que el desempeño del cargo de consejero delegado será remunerado mediante la formalización del correspondiente contrato. Y a esta remuneración por el ejercicio de funciones que, al ser añadidas a las deliberativas, constituyen un plus respecto de las inherentes al cargo de administrador «como tal» no es aplicable la norma del artículo 217.2 de la Ley de Sociedades de Capital que impone la reserva estatutaria del sistema de retribución de los administradores en cuanto tales. Por ello, ninguna objeción puede oponerse a la disposición estatutaria que exige que el importe de dicha remuneración se acuerde anualmente en junta general de socios; previsión que, por lo demás, se ajusta a la exigencia legal de que el referido contrato sea «conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general» (artículo 249, apartado 4 i.f. de la misma Ley)>>.

Pinche AQUÍ para leer el texto íntegro de la resolución.

EL FALSO MITO DE LAS CONDENAS INFERIORES A DOS AÑOS DE PRISIÓN.

En los últimos días y como consecuencia de la famosa sentencia condenatoria a Leo Messi, se ha recuperado en las redes sociales el falso mito sobre las condenas inferiores a los dos años de prisión. Un mito muy extendido por lo que he podido apreciar y que básicamente consiste en que si eres condenado a una pena de prisión inferior a dos años y no tienes antecedentes penales, nunca vas a entrar en un centro penitenciario para cumplir con la condena. Pues bien, no existe ninguna norma que establezca  “no cárcel = condena  inferior a dos años de prisión + no antecedentes”.

Si bien es cierto, que nuestro Código Penal deja la posibilidad de que un juez o tribunal pueda dejar el cumplimiento de la condena de prisión en suspenso cuando ésta sea inferior a dos años de duración. Se trata en todo caso, de una facultad para el juez y no una obligación. El ejercicio de dicha facultad deberá ser motivado y fundamentado, para  lo cual valorará las circunstancias del delito cometido, las circunstancias del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, el esfuerzo llevado a cabo por el condenado para reparar el daño causado, las circunstancias familiares y sociales del individuo, y los posibles efectos que pueda tener la suspensión de la pena y de las medidas que le puedan ser impuestas.

Además el artículo 80.2 del Código Penal establece una serie de circunstancias necesarias que deben concurrir para dejar en suspenso la ejecución de la pena, y por tanto para no entrar en prisión para cumplir la pena inferior a dos años impuesta en sentencia. Estas circunstancias son:

1.ª) Que el condenado haya delinquido por primera vez.

En este caso hablamos de un requisito indispensable, de manera que el condenado no debe tener antecedentes penales. Sin embargo, debemos dejar claro y en relación con este requisito que el Código Penal establece que:

No se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136. Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros”.

2.ª) Que la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa

3.ª) Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127.

Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento.

Con carácter excepcional, será posible la suspensión de la pena, en el caso de delincuentes habituales, cuando a pesar de no cumplirse las dos primeros requisitos (no antecedentes y condena inferior a dos años), y en atención a las circunstancias personales del individuo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado. Condicionando en estos casos la suspensión de la pena, a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo alcanzado entre las partes. Una suspensión de carácter excepcional que conllevará la imposición de una multa o trabajos en beneficio de la comunidad.

Conclusión: No existe la ley que establezca : Pena inferior a dos años + sin antecedentes = No cárcel.

Un saludo y hasta la próxima.

Alejandro Seoane Pedreira.

Abogado (I.C.A Ferrol)