Archivo de la etiqueta: Alejandro Seoane Pedreira

EL FALSO MITO DE LAS CONDENAS INFERIORES A DOS AÑOS DE PRISIÓN.

En los últimos días y como consecuencia de la famosa sentencia condenatoria a Leo Messi, se ha recuperado en las redes sociales el falso mito sobre las condenas inferiores a los dos años de prisión. Un mito muy extendido por lo que he podido apreciar y que básicamente consiste en que si eres condenado a una pena de prisión inferior a dos años y no tienes antecedentes penales, nunca vas a entrar en un centro penitenciario para cumplir con la condena. Pues bien, no existe ninguna norma que establezca  “no cárcel = condena  inferior a dos años de prisión + no antecedentes”.

Si bien es cierto, que nuestro Código Penal deja la posibilidad de que un juez o tribunal pueda dejar el cumplimiento de la condena de prisión en suspenso cuando ésta sea inferior a dos años de duración. Se trata en todo caso, de una facultad para el juez y no una obligación. El ejercicio de dicha facultad deberá ser motivado y fundamentado, para  lo cual valorará las circunstancias del delito cometido, las circunstancias del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, el esfuerzo llevado a cabo por el condenado para reparar el daño causado, las circunstancias familiares y sociales del individuo, y los posibles efectos que pueda tener la suspensión de la pena y de las medidas que le puedan ser impuestas.

Además el artículo 80.2 del Código Penal establece una serie de circunstancias necesarias que deben concurrir para dejar en suspenso la ejecución de la pena, y por tanto para no entrar en prisión para cumplir la pena inferior a dos años impuesta en sentencia. Estas circunstancias son:

1.ª) Que el condenado haya delinquido por primera vez.

En este caso hablamos de un requisito indispensable, de manera que el condenado no debe tener antecedentes penales. Sin embargo, debemos dejar claro y en relación con este requisito que el Código Penal establece que:

No se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136. Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros”.

2.ª) Que la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa

3.ª) Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127.

Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento.

Con carácter excepcional, será posible la suspensión de la pena, en el caso de delincuentes habituales, cuando a pesar de no cumplirse las dos primeros requisitos (no antecedentes y condena inferior a dos años), y en atención a las circunstancias personales del individuo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado. Condicionando en estos casos la suspensión de la pena, a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo alcanzado entre las partes. Una suspensión de carácter excepcional que conllevará la imposición de una multa o trabajos en beneficio de la comunidad.

Conclusión: No existe la ley que establezca : Pena inferior a dos años + sin antecedentes = No cárcel.

Un saludo y hasta la próxima.

Alejandro Seoane Pedreira.

Abogado (I.C.A Ferrol)

CONSEJOS PARA INVERTIR EN UNA FRANQUICIA II

En este segundo post, sobre consejos para invertir en una franquicia, vamos a tratar tres puntos diferentes que debemos tener en cuenta a la hora de escoger nuestra franquicia. Tres aspectos que debemos añadir a los puntos tratados en la entrada titulada “consejos para invertir en una franquicia I”.

En esta ocasión, nos centraremos en los resultados obtenidos por el franquiciador y en las opiniones de otros franquiciados.

En primer lugar,  en cuanto a los resultados obtenidos por el franquiciador debemos centrarnos en dos aspectos: 1) número de cierre de franquicias y b) cálculo de una previsión de ingresos para tu franquicia.

1º) Desconfia de todo franquiciador que no quiere facilitarte el número de cierres en el último año, en los últimos dos años, o incluso desde la creación de la franquicia. SAL CORRIENDO!!! NO INVIERTAS NI UN EURO!!

Esta situación nos debería llevar a desconfiar seriamente de la solidez de su modelo negocio, así como de la transparencia que puede tener el franquiciador frente a sus franquiciados. Una franquicia seria y económicamente viable, no debe tener ningún problema en enseñar estos datos a sus posibles franquiciados.

2º) Si un franquiciador, con anterioridad a que te decidas por unirte a su franquicia, es incapaz de mostrarte un cálculo aproximado de ingresos que podría obtener tu franquicia, o te muestra datos poco reales (algo muy habitual). Desconfia del franquiciador y una vez más, SAL CORRIENDO!!! NO INVIERTAS NI UN EURO!!

Una franquicia seria y eficaz, es capaz de mostrar y realizar un estudio sobre la viabilidad y rentabilidad de tu franquicia, en función de la ubicación del local, el perfil del franquiciado, así como la dimensión del negocio.

Por último, debemos de tener en cuenta la opinión de otros empresarios que ya forman parte de la franquicia.

El resto de franquiciados, son una fuente muy útil para realizar una valoración a la hora de escoger qué red de franquicia resulta la más recomendable para tu inversión.  Los contactos de todos los franquiciados puedes pedírselos al franquiciador. De forma que si éste, se opone a que tengas acceso a estos datos, deberás desconfiar de la transparencia de ese franquiciador.

También puedes tener acceso a los diversos franquiciados de forma directa sin necesidad de conseguir los datos a través de la central de la franquicia, es un proceso más laborioso pero muy recomendable. Habla con diferentes franquiciados y si las opiniones son malas o regulares SAL CORRIENDO!!! NO INVIERTAS NI UN EURO!!

Un saludo y hasta la próxima.

Alejandro Seoane Pedreira

Abogado (I.C.A Ferrol).

CONSEJOS PARA INVERTIR EN UNA FRANQUICIA I

Este es mi primer post sobre algunas cuestiones, que desde mi punto de vista, debe tener en cuenta todo emprendedor o inversor a la hora de escoger la red de franquicias a la que está dispuesto a unirse.

Antes de invertir en una franquicia, lo primero que debemos hacer, es conocer qué es una franquicia, cuáles son sus ventajas a la vez que sus inconvenientes. Para ello, os recomendamos la lectura del post titulado “concepto, ventajas e inconvenientes de una franquicia”.

Una vez que lo tenemos claro y  nos hemos decido por invertir en una red de franquicias, debemos considerar aspectos como:

1º) Desconfiar del franquiciador con el que tengas demasiadas facilidades para negociar el contrato de franquicia.

Si el franquiciador te ofrece unas condiciones de inversión para entrar en la franquicia, y ante la duda de que puedas irte con la competencia te ofrece otras condiciones radicalmente opuestas (reducción drástica del canon de entrada, o la disminución sustancial de la duración del contrato de franquicia). SAL CORRIENDO!!! NO INVIERTAS NI UN EURO!!

En toda empresa sólida  y seria deben existir una serie de principios o elementos esenciales que deben ser inamovibles.

2º) Desconfía de toda franquicia que te facilita un dossier de información con numerosas faltas de ortografía y una maquetación ridícula, pésima y/o pueril.

Si la primera impresión que te llevas de una franquicia es una documentación sin un diseño estructurado, trabajado y con una buena redacción. SAL CORRIENDO!!! NO INVIERTAS NI UN EURO!!

En ocasiones las apariencias no engañan. Y en el caso particular de las franquicias, la imagen o apariencia es uno de los elementos básicos. Si eso, es lo que saben hacer para atraer franquiciados, que resultan ser sus principales fuentes de ingresos, a saber de lo que son capaces de hacer para vender el producto al cliente final.

3º) Desconfiar si el franquiciador se centra en las aperturas de nuevos establecimientos.

Si  centra su discurso en las franquicias que han abierto dentro de su red en los últimos años, en las que lo están haciendo y en las que harán en un futuro no muy lejano. SAL CORRIENDO!!! NO INVIERTAS NI UN EURO!!

Es cierto, que el propio sistema de franquicia se constituye precisamente para llevar a cabo una expansión rápida de una marca que pertenece a una empresa. Sin embargo, abrir negocio tras negocio, no puede ser el principal objetivo del franquiciador. Debe centrar también su discurso en el producto o servicio que ofrecen, qué es lo que los hace diferentes al resto, y cuales han sido los errores que han cometido, cómo los han solventado, y en qué consiste su modelo negocio y cómo pretenden mejorarlo.

Aquí tienes mis tres primeros consejos para desconfiar de algunas de las miles de franquicias que tenemos a nuestra disposición para invertir nuestro dinero.

Alejandro Seoane Pedreira.

Abogado (I.C.A Ferrol).

DELITO DE ESTAFA PROCESAL.

La estafa procesal, es un subtipo agravado del delito de estafa, lo que supone una pena superior a la del tipo básico. Una estafa procesal regulada en el artículo 250.1.7º del Código Penal, que castiga al sujeto activo con la pena de prisión de uno a  seis años y multa de seis a doce meses.

En palabras del Tribunal Supremo, ” la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, que se utiliza como instrumento defraudatorio.”

Un delito consistente en manipular pruebas o utilizar cualquier otro fraude procesal análogo, dentro de un procedimiento judicial, favoreciendo la posición jurídica mantenida por el sujeto activo del delito. Ocasionando esta manipulación un error en el Juez o Tribunal ,llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte procesal o de un tercero.

Por lo que estamos ante una figura delictiva, cuya particularidad es, que el sujeto pasivo del delito es el Juez o Magistrado, a quién a través de una determinada maniobra procesal, se le induce a seguir un procedimiento o a dictar una resolución viciada por la conducta típica.

La jurisprudencia establece una serie de requisitos que han de cumplirse para la aplicación del tipo penal. Requisitos que resumimos en:

a) Existencia de un engaño bastante, requisito esencial (que caracteriza a toda clase de estafa) que ha de reproducirse dentro de un procedimiento judicial.

b) El engaño tiene como finalidad producir un error en el Juez o Tribunal que conoce de la causa.

c) El autor debe tener la intención de que el Juzgado o Tribunal, dicte una resolución favorable a sus intereses.

d) La intención del autor tiene que conllevar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que tiene que ser naturalmente ilícito puesto que hay ánimo de lucro, y también es ilícito, pues es el motor de toda esta conducta delictiva.

Además nuestra jurisprudencia también diferencia entre la llamada estafa procesal propia y la estafa procesal impropia. Se utiliza la denominación de estafa procesal propia cuando el sujeto engañado es el juez. Los ardides, inexactitudes y falsedades, incorporados a los documentos en que se formula la demanda o denuncia están destinados, como es lógico, a defraudar a la parte afectada o lo que es lo mismo, a tratar de conseguir una sentencia injusta a sabiendas de la falsedad de sus pretensiones. Si se dicta la resolución, el engañado realmente o el inducido a error, es el juez, ya que la parte perjudicada conoce la verdadera realidad y es consciente de la falsedad, pero no consigue desmontarla procesalmente, a pesar de sus alegaciones y protestas. Mientras que se habla de estafa procesal impropia cuando se induce a error a la contraparte, llevándola a una vía procesal, en la que el juez se limita a examinar las alegaciones. El que resulta finalmente condenado es el que, en virtud de estas ocultaciones o engaños, se ve perjudicado en su patrimonio de manera efectiva.

Un saludo y hasta la próxima.

Alejandro Seoane Pedreira.

Abogado I.C.A Ferrol.

CONTRATO DE FRANQUICIA vs CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN.

El contrato de franquicia es un contrato celebrado entre dos partes (franquiciador y franquiciado), que tiene carácter atípico (no cuenta con una regulación específica en el ordenamiento jurídico). Un contrato según el cual, el franquiciador (empresario principal) otorga a la otra parte contratante (franquiciado), el derecho a utilizar bajo determinadas condiciones de control, durante un periodo de tiempo y para una determinada zona, una técnica en la actividad industrial/comercial o de prestación de servicios (know-how), a cambio de una determinada contraprestación económica.

La naturaleza del contrato de franquicia ha sido definida por el TJCE en sentencia de 28 de enero de 1986 en el <<caso Pronuptia>>. Una sentencia en la que además el Tribunal, marca las diferencias entre el contrato de franquicia y los contratos de distribución. Unas  diferencias que radican en que:

  • En el contrato de franquicia el franquiciador transmite su know how, o asistencia o metodología del trabajo, aplicando su sistema de comercialización que ya ha sido probado.
  • El franquiciador quedará obligado a dirigir, diseñar y en ocasiones sufragar determinadas campañas publicitarias para dar a conocer la marca franquiciada.

Mientras que en los contratos de distribución hablamos de dos empresarios totalmente independientes, entre los que se se establecen relaciones puntuales y limitadas. En el contrato de franquicia se transmite por parte de un empresario el saber hacer de un negocio concreto (know how), formándose y convirtiéndose en empresario. Ligando su actuación empresarial a este sistema de negocio cuya eficacia ya ha sido probada de forma experimental por el franquiciador.

Por su parte,  artículo 2.1 del RD 201/2010 de 26 de febrero por el que se desarrolla el artículo 62 de la Ley 7/1.996 de Ordenación del Comercio Minorista define la actividad comercial en régimen de franquicia como aquella que se realiza en virtud del contrato por el cual una empresa – el franquiciador- cede a otro – el franquiciado-, en un mercado determinado y a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta o ambas, el derecho a la explotación de una franquicia sobre un negocio o actividad mercantil que el primero venga desarrollando anteriormente con suficiente experiencia y éxito, para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos:

    1) El uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato.
    2) La comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un saber hacer, que deberá ser propio, substancial y singular.
    3) La prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo.

Y, expresamente en su apartado 3, el artículo 2 dispone que no tendrá la consideración de franquicia el contrato de concesión mercantil o de distribución en exclusiva por el cual un empresario se compromete a adquirir, en determinadas condiciones, productos normalmente de marca a otro que le otorga una cierta exclusividad en una zona, y a revenderlos también bajo ciertas condiciones, así como a prestar a los compradores de estos productos asistencia una vez realizada la venta, pues obviamente, no hay transmisión ni cesión de know how alguno, pilar sobre el que se asienta todo contrato de franquicia.

Entonces, ¿por qué contrato debemos optar? Contrato de franquicia o contrato de distribución? Puede parecer que todo son ventajas en una franquicia, sin embargo no todo es oro lo que reluce. Por eso os recomendamos la lectura del post publicado en septiembre de 2015 sobre el concepto, las ventajas y los inconvenientes del contrato de franquicia.

Un saludo y hasta la próxima.

Alejandro Seoane Pedreira.

Abogado (I.C.A Ferrol).