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EL DELITO DE ESTAFA.

El delito de estafa, regulado en el artículo 248 del Código Penal, aparece por primera vez dentro de nuestro ordenamiento jurídico en el Código de 1822.

Un delito de estafa que según nuestro Código Penal, se define como aquellas actuaciones en las que una persona con ánimo de lucro, utiliza un engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Mientras que nuestro Tribunal Supremo en sentencias 5 de mayo de 2008 y 14 de julio de 2011, citando la sentencia de 47/2005, de 28 de enero, define la estafa como “un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo”.

De forma que los elementos del tipo penal (estafa), y en lectura de la sentencia del Tribunal Supremo 465/2012, de 1 de junio, son los siguientes:

1º) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico. De manera que esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto (objetivo-subjetivo), en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio así como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

Un engaño que podemos definir como “la acción y el efecto de hacer creer a alguien, algo que no es verdad” (STS 161/2002, de 4 de febrero). Y un engaño que tal y como ya ha establecido de forma reiterada nuestra jurisprudencia, ha se ser precedente, es decir. anterior al desplazamiento patrimonial.

Por otro lado, el tipo penal habla de un engaño bastante, entendiendo nuestra jurisprudencia que éste se produce cuando “….aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto” (SSTS 162/2012, de 15 de marzo y 590/2012, de 5 de julio).

2º) El engaño debe desencadenar el error del sujeto pasivo (víctima de la estafa) de la acción.

Y en relación con este error,  debemos destacar lo expuesto por nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 29 de octubre de 1998, “en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues “bastante” no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima …”

3º) Debe existir un acto de disposición de disposición patrimonial del sujeto pasivo, a causa de la existencia o concurrencia del error, en beneficio del autor o sujeto activo del delito o de un tercero.

El elemento esencial de la estafa está constituido por un acto de disposición que realiza el engañado –sujeto pasivo de la acción- bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad.

El acto de disposición puede consistir tanto en una acción positiva: entregar una cosa, gravar un bien, prestar un servicio por el que no se obtiene contraprestación (STS 137/2007, de 16 de febrero), como en una omisión que produzca el perjuicio señalado en la Ley (por ejemplo, dejar prescribir la acción para reclamación).

4º) La conducta engañosa ha de ser ejecutada de manera dolosa y con ánimo de lucro.

El componente del dolo, sobre el que nuestro Tribunal Supremo, en sentencia 274/2012 de 4 de abril señala que “no cabe equiparar necesariamente la falta de verdad con lo mendaz. Si engañar es decir mentira con “apariencia de verdad” y la mentira exige disociación entre lo dicho y lo que se “sabe, cree o piensa”; es claro que el engaño exige, más que la falta a la verdad, la conciencia de dicha falta y la voluntad de que no sea percibida por el interlocutor. Por ello no bastará constatar la falta de verdad, exigiéndose la conciencia de la misma y la voluntad de disimularla”.

El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa de las consecuencias de su conducta (STS 507/2003, de 9 de abril). No hay dolo si el autor no es consciente del engaño, así quien vende una finca creyendo ser de su propiedad no comete delito de estafa (STS de 26 de marzo de 1951).

Mientras que el componente del ánimo de lucro, según la jurisprudencia y la doctrina “aparece integrado por el elemento «intelectivo» de «conocer que se está engañando y perjudicando a otro» y el «volitivo» de obtener una ventaja o provecho, es decir, la propia norma al definir el tipo delictivo exige expresamente el «ánimo de lucro» u obtención de un provecho económico como contrapartida al perjuicio. Este elemento subjetivo del dolo, como en cualquier otro supuesto, ha de inferirse de los hechos realizados y de los beneficios obtenidos como resultado de la acción…” (STS 1232/2002, de 2 de julio).

5º) Debe existir un perjuicio para la víctima, que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (es decir, debe concurrir un nexo causal entre ambas). Materializándose este perjuicio en el mismo riesgo ilícito que supone la acción engañosa del sujeto activo para el patrimonio de la víctima. En palabras del Tribunal Supremo, “en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el artículo 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño bastante” (SSTS 243/2012, de 30 de marzo, 182/2005, de 15 de febrero, 368/2007, de 9 de mayo y 452/2011, de 31 de mayo).

Un saludo y hasta la próxima.

Alejandro Seoane Pedreira.

Abogado (I.C.A Ferrol)

LOS PAPELES DE PANAMÁ Y LAS SOCIEDADES OFFSHORE.

Los Papeles de Panamá son sin lugar a dudas el escándalo del mes de abril. Nos encontramos ante una investigación desvelada por Süddeutsche Zeitung y el International Consortium of Investigative Journalists, en la que se revela la utilización de sociedades offshore con sede en Panamá por parte de numerosos personajes públicos, que podrían ser constituidas con la finalidad de ocultar o evadir impuestos (delito fiscal) y legitimar dinero negro (delito de blanqueo de capitales).

Pero, ¿qué son estas sociedades offshore?

Las sociedades offshore, son empresas que normalmente están domiciliadas en un paraíso fiscal por un no residente, y que están exentas de impuestos. Además, todas ellas cumplen las siguientes características:

  • Sus operaciones económicas se desarrollan fuera del país en el que tienen su domicilio.  De manera que el dueño de la sociedad no puede tener su domicilio en el país donde están domiciliadas (en este caso Panamá), no pueden utilizar mano de obra local ni tampoco utilizar la economía del país en materia de inversión.
  • Controladas por otras empresas o personas no residentes, que llevan a cabo sus negocios en otros lugares, y utilizan estas sociedades ubicadas en paraísos fiscales únicamente como domicilio legal de la sociedad, para beneficiarse de la legislación fiscal de ese territorio. Legislación ventajosa en la medida en que normalmente no tributan en esos territorios por impuestos como el Impuesto de Sociedades, I.V.A, Transmisiones Patrimoniales, Sucesiones, etc.
  • Son empresas opacas que se benefician de leyes de privacidad, lo que les permite que no exista una transparencia acerca de su actividad y operaciones comerciales, así como tampoco sobre su verdadero propietario.
  • Operan bajo un principio de estricta confidencialidad, ocultando al titular real de la sociedad bajo el nombre de un testaferro, manteniendo plenos poderes para dirigir la empresa desde su lugar de residencia (abrir cuentas bancarias, realizar transferencias económicas, etc), de manera totalmente anónima.
  • Son empresas inscritas en un Registro del país dónde tienen ubicado su domicilio, a través de los servicios prestados por agentes especializados en esas jurisdicciones.

Pero, ¿es legal tener una sociedad offshore?

En primer lugar, debemos dejar claro que la creación de una sociedad offshore es legal, así como también lo es tener dinero en un paraíso fiscal. Sin embargo, el contribuyente español deberá declarar los bienes situados en el extranjero (sociedad offshore en Panamá o cualquier otro paraíso fiscal, etc) a través del Modelo 720 de la Agencia Tributaria.

En segundo lugar, debemos admitir que en numerosas ocasiones se utilizan las llamadas sociedades opacas u offshore con una finalidad fuera de la legalidad y que podría suponer la comisión de una infracción administrativa o incluso de un hecho delictivo. Por lo que debemos hablar de dos supuestos:

1º) Si la sociedad es utilizada como medio para evitar el pago de impuestos, siempre y cuando la cuota deufraudada supere los 120.000€, podría haberse cometido por parte del titular de la sociedad un delito fiscal, castigado con la pena de uno a cinco años de prisión. Sin embargo, para el caso en que la cuota defraudada no supere la cantidad de 120.000€, la Agencia Tributaria podría imponer al infractor una multa del 150% por la comisión de una infracción muy grave.

2º) Para el caso en la sociedad se haya constituido y utilizado con la finalidad de legitimar el dinero obtenido ilegalmente, estaríamos hablando de una conducta encajada y tipificada como delito de blanqueo de capitales previsto en el artículo 301 del Código Penal, castigado de seis meses a seis años de prisión. 

Conclusión: No todos los que aparecen en los llamados papeles de Panamá han cometido un delito o una infracción administrativa. Sin embargo, en dicha lista no están todos los que si han cometido una conducta ilegal.

Un saludo y hasta la próxima.

Alejandro Seoane Pedreira

Abogado (I.C.A Ferrol).

 

COMPRAR DÉCIMOS DE LOTERÍA PARA BLANQUEAR DINERO.

Hoy es el día perfecto para los blanqueadores de dinero. Hoy están en “busca y captura” de todas aquellas personas a las que les ha tocado El Gordo de Navidad.

La compra de boletos premiados de lotería se trata de uno de los mecanismos más habituales para blanquear dinero. El anonimato de los décimos de lotería, debido a que se trata de cheques al portador (no figurando la identidad de ninguna persona) conlleva que se trate de un instrumento perfecto para blanquear dinero negro.

Los mecanismos utilizados por los blanqueadores son varios:

En primer lugar, podemos destacar la compra de boletos de lotería agraciados con premios menores (cantidades inferiores a 2.500€). En este caso los blanqueadores, a través de intermediarios comprarán el décimo a la persona que lo posee y podrán cobrarlo directamente en la administración de loterías  de manera totalmente anónima.

En segundo lugar, cuando se trata de grandes premios (superiores a 2.500€) el blanqueador a través de un intermediario contacta con el poseedor del boleto y le propone la compra del billete a cambio de la cantidad del premio junto con una comisión que suele oscilar entre un 10% y un 20%.

Si el afortunado en la lotería acepta la propuesta, el blanqueador pagará el precio del billete junto con la comisión pactada y posteriormente podrá cobrar el premio a través de una entidad bancaria. Consecuentemente, incorporará la cantidad del premio, en su patrimonio personal justificando sus ganancias ante la Agencia Tributaria. Sin embargo, el ganador real del premio de lotería tendrá problemas para poder justificar la cantidad del premio junto con la comisión cobrada por la venta del décimo, ya que se convierte en poseedor de dinero negro. Un dinero negro que podría traerle importantes consecuencias, debido a que podría ser condenado por un  delito fiscal (si la cantidad es superior a 120.000€) o por un  delito de blanqueo por imprudencia.

Y por último decir, que en algunas ocasiones los blanqueadores realizan cobros ilegales de los premios, falsificando los certificados que emiten las administraciones de lotería para acreditar el premio, presentándolos al cobro en la entidad bancaria. En este caso, el mecanismo resultaría un poco más complejo que los dos casos anteriores, cometiéndose un delito de blanqueo de capitales así como un delito de falsificación de documento público.

El sistema de blanqueo mediante compra de décimos de lotería se ha encarecido desde el año 2013. Y ello se debe a que los blanqueadores además de tener que abonar las comisiones (intermediario y verdadero ganador del premio) deben hacer frente a los impuestos a los que están sometidos los premios de lotería.

Aquí os dejo un post del Blog de Themis Estudio Legal sobre cuánto dinero hay que pagar de impuestos por cobrar un premio de lotería :

LA AGENCIA TRIBUTARIA Y LOS PREMIOS DE LOTERÍA

Un saludo y hasta la próxima.

Alejandro Seoane Pedreira

Abogado (I.C.A Ferrol).

HISTORIA DEL BLANQUEO DE CAPITALES O LAVADO DE DINERO (I)

Se desconoce el momento en el que se comenzó a utilizar el “dinero” por primera vez. Sin embargo sabemos que nació por la necesidad de solventar los numerosos problemas e inconvenientes que suponía el sistema de “trueque”.

La acción de “blanquear” o mejor dicho “disfrazar el origen” del dinero no es nada nuevo o propio de los tiempos actuales. En la Edad Media, tras declararse ilícita la usura, tanto los mercaderes como los prestamistas intentaban burlar las leyes penales mediante complejos e ingeniosos mecanismos. Sin embargo quienes llevaron esta práctica al más alto nivel fue la llamada Orden de los Pobres Caballeros de Cristo del Templo de Salomón, más conocidos como los Templarios o Caballeros del Templar.

La Orden fue creada bajo el mandato de proteger a todos los peregrinos cristianos que iban a Tierra Santa. Durante el pontificado de Inocente II, se eximió a la Orden de responder a las “leyes de hombre”. Eso, junto con la astucia a la hora de elaborar la forma de pago de los préstamos, permitieron a la Orden evadir las leyes que prohibían los préstamos con intereses, llegando a financiar a una gran cantidad de gente, incluyendo algunos reyes. Estos negocios, les permitió alcanzar una gran fortuna, así como ser considerados por muchos historiadores como los creadores de los servicios y sistemas bancarios tal y como los conocemos hoy en día.

Una vez que la Orden había desaparecido, la Santa Sede y los reyes europeos adoptaron los mecanismos y procedimientos utilizados por los Templarios para administrar y ocultar sus bienes. De manera, que tal y como afirman algunos historiadores, la Orden de los Templarios dio origen a la idea de administrar la riqueza a través de estructuras complejas, distribuyendo la misma a lo largo de diversos países.

Durante la Edad Media, mientras los mercaderes y prestamistas burlaban las leyes que castigaban la usura y la encubrían mediante diversos y complejos mecanismos, fue cuando los piratas comenzaron a practicar el lavado de oro que obtenían a través de sus asaltos a las naves comerciales europeas que surcaban los mares del océano Atlántico. La piratería clásica fue acompañada durante esa época por los bucaneros y filibusteros, cuyas actividades eran encubiertas por distintos gobiernos (Inglaterra, Francia y Holanda). Algunos de los piratas que se encargaban de asaltar a los buques cargados de oro procedentes de América, llegaron a ser premiados por sus fechorías, sirva de ejemplo el pirata Francis Drake, quien fue armado caballero en su nave por su Graciosa Majestad la Reina Isabel I de Inglaterra, como recompensa por los éxitos alcanzados en los asaltos a los puertos y barcos españoles.

En el año 1612, Inglaterra ofreció a los piratas el abandono de su profesión, a cambio de un perdón incondicional y el derecho para conservar el producto de sus actividades delictivas.

Como consecuencia de ello, gran parte de las riquezas acumuladas por los corsarios y piratas durante esta época, fueron resguardadas por los herederos de la tradición de la Orden de los Templarios y por los banqueros de origen judío. De manera que fue así, como surgieron los refugios financieros, que suponen el complemento indispensable para coronar diversas prácticas abiertamente fraudulentas, directamente relacionadas con el delito de blanqueo de capitales.

Hasta aquí,  los antecedentes históricos de los términos de blanqueo de capitales o lavado de dinero. En la próxima publicación seguiremos con la historia más reciente del “delito de moda”.

Un saludo y hasta la próxima.

Alejandro Seoane Pedreira.

 Abogado (I.C.A Ferrol)